合同合規管理之合同審核方法(下)
五、合同審核協作機制的建立
合同審核不能僅依賴法務部門，其需要業務、財務、法務這三大核心部門基于各自的專業分工進行深度協作。
首先，業務部門，亦是合同的業務主辦人員，主要保證合同具體條款的約定能夠真實反映該項交易的商業目的及交易基本需求，因此業務人員需要厘清該交易項目背景、交易目的及交易方案的底線。在合同的審核中，業務部門應著重進行標的物及服務范圍、金額及支付安排、時間節點、履約保障、關聯交易及特別約定六個方面的審核。標的物和范圍的審核主要是其約定的技術參數、約定的具體內容應符合招投標文件、商業談判結論是否一致并且是否存在偏差;金額及支付安排主要是審核數量、單價、價款的計算是否準確，以及支付比例(預付款、進度款、尾款)及其支付節點、計算方式;節點安排主要審核交付或完成期限與其項目建設是否同步，不直接影響整體進度節點;其履約保障主要審核履約保函的有效期限及其義務符合程度、質量保證金的額度、質量保證金返還條件等;若約定有關聯交易，則其有無按照關聯交易的管理要求進行公司內部程序的披露及審批，切實保障內部審批及流程要求的符合性;特別約定主要體現在重大商業安排，如續約選擇權、優先購買權等，確保在條款中予以明確規定，而不能以模糊的表述逃避后續審核、出庭訴訟等問題。業務人員在審核過程中，應當結合項目，充分理解其交易的商業邏輯，應當具備預料風險變化的思維。
其次，財務部門負責財稅條款和資金風險的把關。財務核批需關注交易背后的資金流向和財稅影響，在財務條款把握好諸多關鍵的要點，以保證交易財務上合法可行、風險可控。一是價款條款，注意合同價格和付款進度是否在當年預算或者專項資金下達的預算額度之內，且未突破預算和批復數額;稅款條款，無論稅款是含稅還是不含稅，在稅票是普通發票還是增值稅專用發票，稅票是什么時間開，什么稅目，什么稅率，通過這些明確合同付款涉及的納稅情形，避免納稅糾紛;收款方、付款方銀行賬戶要確保付款雙方賬戶正確，且與公司資金集中支付的要求一致，即集中在一個賬戶上;付款前提條件合理可行，收款方簽字或蓋章日期、履約保函出具時間、供應商違約給業主造成的損失認定標準、相關進度款控制或分包支付扣除率等執行和實現的合理性要求;付款方式是前款支付、分款支付還是后款支付，是否經過合法的審批制度，同時按照年利息或者同類型行業比較利率考慮支付手續費和資金成本費用;貨物進口是否有外匯管理要求的進口付匯及跨境支付外匯管理流程和要求，明確匯率和計價幣種及不同幣種匯率的計算方式，雙方匯率風險承擔方式、代理手續費及外幣手續費的承擔方式;項目付款方式中的擔保和借款事項，例如項目金額超出擔保范圍金額、反擔保等擔保材料及人是否提供，借款期限是否違反借款限額要求，支付利率是否滿足利率不違反國家法律法規及公司的相關要求;涉及財務會計方面的表格，例如項目銷售收入在會計上何時確認收入、何時進行成本歸集和何時確認成本等符合會計準則及相關法規的要求;財務合規風險是否存在，即關聯方業務安排產生虛構合同、洗錢、商業賄賂等現象。
同時，業務部門應注重交易本身的公平交易效益，法務人員的審查只能算第二道關卡。在業務部門進行審查后，財務部門進行財務性審查后，法務人員應從法律角度把最后一道關，用前文所述的法律審查要點，全面審查合同的形式合法性、內容合法性、條款的周密性、潛在的法律風險控制情況，還要確保合同中條款約定明確具體，責任義務區分合理，執行起來無壁壘障礙，司法審查能經受考驗。合同條款審查中應注意涉及多個方面的平衡利益和風險把控的重點內容。關注權責條款，禁入權責不對等的條款，尤其注意是否出現了不合理過度加重我方權利、不合理過度免除對方主要責任的情況，防止一方權利義務不對等的條款出現;關注知識產權條款，要明晰約定知識產權的權屬和許可使用范圍，特別是約定好受侵害時相關方的責任界定及承擔條款，以免發生后期權利歸屬爭議;關注保密條款，除常規保密條款，應重點針對商業秘密、技術信息及其他有價值的生產經營信息全部提出要求并進行法律保護;關注不可抗力條款，要清晰界定不可抗力情形，尤其注意對后果分配約定進行合理性及可執行性的約定，不能讓所有不可抗力情形出現后的違約責任均由對方或我方來承擔;違約責任條款：應對各類違約情形和對合同終止權、解除權的設立及違約方的救濟情形約定明確、完整，如此才能有效對違約行為追責;關注爭議解決條款，對合同糾紛解決方式進行選擇、對承擔相關糾紛的管轄、仲裁機構選擇的約定上，要合法、明確;盡量以對我方當事人有利的爭議解決方式為準;關注合同變更、終止條款，全面且明確變更、轉讓、終止、退出等合同條款，避免變更、轉讓、終止時手續不明或無法履行的情況出現;前瞻性風險條款：針對可能發生的對方公司破產、公司經營政策發生重大變故、行業市場發生劇變、國家政策發生重大變化等情形進行風險提示并留有防范應對預案如終止條款、可適當調價的調價公式、合同轉讓等;關注協調角色條款，將財務部門、業務部門提出的對我方有利的訴求完整轉換為合同條款;對于重大訴求無法轉換成合同條款的，可以約定召開三方會商，盡量滿足各方合理訴求。
六、合同審核中的典型風險以及應對策略
首先，要審查簽約主體的資格。有效簽約主體是簽訂合同的前提條件。自然人作為簽約主體主要審查其身份信息真實性，是否達到行為能力和授權有效等。法人及其他組織作為簽約主體應重點審查其是否取得工商備案和工商注冊，是否有特殊經營許可和專業經營資質。倘若簽約主體身份或資格存在問題，律師應當通過判斷主體存在的問題和后果來提示企業做好權衡，知會企業慎重考慮是否與其簽約并達成意向，或者采取變更合同主體或增加資格承諾條款或補充協議等補救對策。簽約主體資信狀況對合同履行無困難、無障礙的程度至關重要，決定企業設立和經營目的實現與否，對合同雙方資信狀況也是律師審查的重點。
客觀而言，由于合同相對方主體的資產往往十分分散，且可以通過企業對外披露的有限線索信息進行分析，律師或法務人員難以全部掌握其資產狀況，只能以已查明的信息為線索對相對方主體資產情況進行大致推估，反饋給企業。對于合同簽約主體資產狀況的判斷主要是通過以市場監督管理局主體投資的信息內容包括主體注冊資本、股東構成、登記資產等，間接了解主體的資產狀況，分析其真實的資產額。
其次，合同文本內部矛盾和重要內容缺漏。例如，“甲方乙方顛倒”是最基本的錯誤，比如合同第一章開頭寫“甲方A公司”，但權利、義務部分、甲乙方蓋章處又寫成B公司或對方公司，混淆合同主體。另外，引用了廢止的法律法規、落后的技術標準，這就使對應的條款失去了法律基礎，對合同有效性是致命影響。同時，業務部門為促成交易、保住交易，可能會回避或者弱化了談判重點，使合同僅“甲方乙方位于……違約方承擔責任”，卻無違約金計算公式、無賠償范圍(是否包括間接損失、律師費)、無具體的除外情形，一旦發生爭議，守約方將苦不堪言、舉證難、索賠難，對我方損失巨大。
企業可以采用有效來規避上述情況，比如，啟用“交叉核對清單”，委托專人統一交叉核對合同文本首部、正文、簽章頁和附件中的所有主體要素是否一致;啟用“法律時效性數據庫”，法務部門應定期補充更新常見常用法規標準的狀態，并在審核中強制核對引用時效性;落實“違約責任要素表”，每份合同必須填寫：違約情形一覽(至少3-5項)、違約金計算基準(固定金額/比例/日利率)、賠償范圍(以拿“包括直接損失以及維權合理費用”為例)、免責條件(具體明確)，由法務部門對違約責任進行專項審查。
同時，非典型合同、程序性條款也存在系統風險。合作意向(LOI)、備忘錄(MOU)往往被作為無約束力合同看待，但包含明確的權利義務，尤其是“獨家談判期”、“排他性條款”、“保密條款”以及明確該文件的約束力“本意向書是最終協議的基礎”，司法機構可能會將該份文件視作有約束力的預約合同，把企業拖入被動境地。
對此，關鍵是分辨“無約束力合作意向”與“有約束力的框架協議”，對后者同樣要按照合同條款進行審核。其次，看似通用的爭議解決條款也可能埋下模糊問題，約定仲裁未明示具體仲裁機構的全稱，導致該爭議解決條款無效。再者，未列明或者過于簡要的通知送達條款可能導致通知中的催告、解約因不可送達而失效，帶來重大法律風險。爭議解決條款原則應為“所在地管轄區”或“單一確定的仲裁機構”，切記“無約束力”、“不確定”等字樣;通知送達條款應列明：具體詳細的地址(包括樓號房號)、多種方式的送達(郵寄、快件、郵箱)，明確“地址變更無通知視為送達”的約束效力，以及“法院可郵寄、電子送達”的特別聲明。同時，通過對此類普遍存在的風險進行嚴控并梳理到審核模板和檢查清單之中，最大限度地堵住漏洞，使合同整體水平得到最大化的提高。
七、合同審核的深層價值
合同管控很多時候被看作是企業的一項風險管理活動，這過于狹隘，嚴格而精細的合同管控應該是企業戰略管理的一種。它不只包含合同本身合法合理與否，還包括影響資源配置是否高效、競爭優勢與否以及是否對戰略決策起到科學指導作用。
合同條款約定可以防范與降低潛在的風險損失。以履約標準和驗收規則為約束，可以避免因質量問題而產生的返工與退貨;以細節化的付款規則與違約責任為約束，可以加快應收賬款變現，從而規避壞賬損失的風險;以有效處理爭議的規則為約束，可以有效縮短爭議解決的周期，并且減少由訴訟或仲裁等不必要的風險損耗等。
合同審核的信息和經驗成果本身也是戰略資源。通過審查歷史合同的糾紛處理情況，可以獲取業務中高違約節點、普遍風險點以及普遍索賠成功率的總結和經驗，能夠直接影響供應鏈規劃或供應商評級;通過持續更新標準化合同文本庫，及時將某些案例的經驗成果轉化為法律文本(經驗總結)，將合同審核的經驗以標準形式積累到系統中去，積累過程中的法律“沉淀”成為其內部資產的累積，與業務積累并駕齊驅。
為了實現合同審核的最大價值，企業就需要作出三方面革新：一是流程的線上化，要打通合同管理系統中的所有審核節點，確保業務發起、多部門并聯協同審核、版本管控、電子簽章全流程線上運轉，實現線下傳遞引起的遲鈍和無序，通過系統化的硬約束避免合同先簽字后審核;二是知識的系統化，要搭建企業的合同審核知識系統，包括納入企業合同領域的法規要求、示范文本、風險案例、審查要點清單，并借助智能比對、風險提示等功能發揮，讓審核經驗由單個人獨立發揮成為組織集體智慧;三是能力的協同化，法務從單純的事后把關轉變為參與事前業務談判，在把握商業意圖下做出風險提示。同時，定期邀請不同部門聯合培訓，進而消除認知差異，將合同質量納入考核，從而在制度層面保障各環節、各專業的協同。
只有在完成這些轉型后，合同審核才能真正從“被動糾錯”升級為“主動賦能”，成為企業治理體系中的基石。
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